小棗店主曉君 追問

2019-10-09 08:09

有什么風(fēng)險(xiǎn)呢？

莊老師 解答

2019-10-09 08:13

一、用人單位為非員工代繳社保法律風(fēng)險(xiǎn)

從用人單位的用工管理角度來(lái)看，是有風(fēng)險(xiǎn)存在的。因?yàn)橛萌藛挝唤o非員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，意味著跟這些人員在存在著表面勞動(dòng)關(guān)系，這些人員就“有權(quán)”要求單位支付工資，甚至還可以索取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故用人單位應(yīng)慎重為之。

發(fā)生此類風(fēng)險(xiǎn)一般是非員工要求確認(rèn)與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，非員工通過提供社保繳納記錄或者社保繳費(fèi)憑證等證據(jù)，從而證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。如果用人單位防范意識(shí)不強(qiáng)，措施不到位，很容易被人鉆了法律空子，從而賠了夫人又折兵。

二、法律沒有明確規(guī)定“掛靠”繳社保違法

《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》等均明確用人單位及其職工必須參加社會(huì)保險(xiǎn)?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》雖然強(qiáng)制用人單位必須為職工繳納社保費(fèi)，這是用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)，但并沒有禁止用人單位為非本單位職工繳納社保費(fèi)用。這種行為并不損害國(guó)家和第三人的利益。職工和企業(yè)創(chuàng)造條件，符合繳納社保費(fèi)的要求，并不損害他人的利益。

1、用人單位為非本單位職工繳納社保費(fèi)有其合理性，有利于實(shí)現(xiàn)部分人員的社保權(quán)利。參保人員由于戶籍限制等原因，無(wú)法在工作地參保，以個(gè)人身份參保也受到諸多條件限制，掛靠單位參保是實(shí)現(xiàn)社保權(quán)益的唯一途徑。如果法律禁止單位為非單位職工參保，將這唯一途徑堵死，參保人員無(wú)法參保，自身社保權(quán)益也就不能實(shí)現(xiàn)，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

2、事實(shí)上無(wú)法禁止。從實(shí)踐操作層面來(lái)講，如果將此行為界定為非法，社會(huì)保險(xiǎn)部門就應(yīng)當(dāng)查處，不能允許參保。社保部門如何舉證證明不存在勞動(dòng)關(guān)系?即使能夠否定勞動(dòng)關(guān)系，面對(duì)成千上萬(wàn)的參保人員，基層社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)要從中甄別出哪些是單位員工，哪些不是單位員工，這種工作簡(jiǎn)直是無(wú)法進(jìn)行開展?，F(xiàn)行的社保相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確禁止此種行為，根據(jù)行政法律的一般原理，即“法無(wú)規(guī)定即禁止”，因此，在現(xiàn)實(shí)情況下，社保部門無(wú)權(quán)進(jìn)行查處。

因此，掛靠繳納社保并沒有被我國(guó)法律明令禁止。

三、關(guān)于單位與他人之間僅存在代為繳納社保關(guān)系，是否可認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。即勞動(dòng)關(guān)系的建立并不以書面勞動(dòng)合同的簽訂為條件，而是以存在實(shí)際用工行為為前提。在實(shí)踐中，存在諸多用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同但存在用工行為，或雙方書面勞動(dòng)合同到期后未續(xù)簽但仍繼續(xù)用工的情形，現(xiàn)實(shí)中也存在雙方雖簽訂有書面勞動(dòng)合同，甚至用人單位負(fù)責(zé)為其保管檔案、代為繳納社保，但無(wú)實(shí)際用工行為的情形，在此種情形下，判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)從分析勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征入手，即需要審查雙方是否有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動(dòng)、一方提供的勞動(dòng)是否系另一方業(yè)務(wù)的組成部分等。而代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)僅是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)參考因素，而非決定因素，故經(jīng)審查雙方僅存在辦理用工登記手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的關(guān)系，但不具備勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)特征的，不宜輕易認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號(hào))的規(guī)定以及相關(guān)司法實(shí)踐，勞動(dòng)關(guān)系是否成立或存在一般從以下方面加以考慮：

(1)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(2)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);

(3)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

因此，用人單位為非員工代繳社保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間不存在法律意義上的勞動(dòng)合同關(guān)系，依據(jù)具體情形認(rèn)定雙方之間存在委托代繳保險(xiǎn)性質(zhì)法律關(guān)系。

四、用人單位為非員工代繳社保的防范

雖然用人單位為非員工代繳社保，但其從未為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位也未向其支付勞動(dòng)報(bào)酬，即用人單位并無(wú)用工行為，雙方之間并未建立勞動(dòng)關(guān)系。在此種情形下，應(yīng)認(rèn)定雙方之間不存在法律意義上的勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為委托關(guān)系。

而是否存在用工行為的認(rèn)定，可通過用人單位向勞動(dòng)者支付工資的工資表或記錄、招聘登記表或報(bào)名表等招用記錄、工作證、考勤記錄以及其他勞動(dòng)者證言來(lái)證明。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)完善和規(guī)范相關(guān)招錄用以及工資支付流程。

此外，用人單位為非員工代繳社保，應(yīng)當(dāng)由其本人申請(qǐng)，公司再與其簽訂代繳社保協(xié)議，協(xié)議具體寫明委托繳社保的方式、停保書面通知時(shí)間、出現(xiàn)不到公司繳費(fèi)截止時(shí)間公司自動(dòng)為他停保等。此份協(xié)議必須由本人親自到場(chǎng)，當(dāng)著公司人事或財(cái)務(wù)人員的面，親筆簽署委托代繳社保協(xié)議，該協(xié)議不得由人代簽或以各種借口理由拿回去簽。這樣能夠避免發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，掛靠繳費(fèi)人員否認(rèn)簽署委托協(xié)議，否認(rèn)簽名的真實(shí)性，從而產(chǎn)生法律糾紛。

小棗店主曉君 追問

2019-10-09 08:37

如果是法人呢？之前法人是不在本公司購(gòu)買社保的。

莊老師 解答

2019-10-09 09:07

你好，法人有領(lǐng)工資的，可以的，

小棗店主曉君 追問

2019-10-09 10:08

那公司問題，添加的法人需要自己全部出這個(gè)社保費(fèi)，可以讓法人轉(zhuǎn)賬到對(duì)公賬戶嗎？

莊老師 解答

2019-10-09 13:05

你好，可以，可以這樣處理

小棗店主曉君 追問

2019-10-09 13:49

那這樣該怎么做這筆分錄呢？